Opções de ações descontadas e Código Tributário Seção 409A: um conto preventivo EUA 20 de junho de 2017 Na ecósfera startup, as opções de ações são comuns. Theyrsquore empresas de uma maneira jovem pode compensar a equidade de suor e salários inferiores ao mercado ou taxas de consultoria e, geralmente, proporcionar aos destinatários com um incentivo de desempenho ou de retenção na forma de uma participação no futuro companyrsquos. As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencionalmente ou não intencionalmente oferecidas em um desconto que significa um preço de exercício inferior ao justo valor de mercado na data em que as opções são concedidas a outra história. E que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar consequências fiscais adversas. O Impacto do Internal Revenue Code Seção 409A De acordo com o IRS, opções de ações descontadas caem sob a Seção 409A do código de imposto federal que regem nonqualified planos de compensação diferida. Aqueles planos não qualificados que prevêem um diferimento de compensação. As opções de compra de ações com preço de exercício igual ou superior ao valor justo de mercado quando concedido estão isentas de 409A. 409A foi promulgada em 2004 para garantir que os destinatários das opções descontadas e outras formas de compensação diferida cumprem diretrizes rígidas sobre o calendário de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a renda quando eles têm um direito juridicamente vinculativo para recebê-lo, mesmo que eles donr realmente recebê-lo até algum momento no futuro. A cópia fina inclui uma excepção para diferimentos de curto prazo, quando a compensação é efectivamente recebida no prazo de dois meses e meio do final do ano em que já não existe um risco substancial de caducidade. Esses adiamentos de curto prazo não estão sujeitos a 409A. Para opções de ações sujeitas a 409A, os destinatários de opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem que os beneficiários exerçam opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo a aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, deficiência, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado. Para aqueles que correm afoul de 409Arsquos regras, as penas são onerosas. Em geral, o montante total da compensação que foi diferido para o ano fiscal atual e todos os anos anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma penalidade de 20 por cento, acrescida de juros. Muitas das incertezas na aplicação do 409A decorrem do fato de que a lei não define especificamente o diferimento da compensação. As regras e pronunciamentos do IRSrsquos interpretaram consistentemente a frase para incluir opções de ações descontadas. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais, mas este ano, quando o Tribunal Federal de Reclamações Federais concedeu um acórdão sumário parcial em Sutardja contra Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos jurídicos relativos à aplicação do 409A, deixando a questão factual de saber se as opções foram efectivamente descontadas para serem determinadas no julgamento. Consequências da decisão Sutardja Sutardja é particularmente significativa porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação da 409A a opções de stock com desconto. Como resultado de Sutardja. Temos agora a afirmação judicial das seguintes posições do IRS: As opções de ações descontadas estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como remuneração diferida não qualificada A data em que uma opção é concedida determina quando a remuneração é considerada como sendo ganha. A data em que uma opção é adquirida, e não a data em que é exercida, determina quando o beneficiário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data de vencimento também estabelece o momento em que a opção deixou de ser considerada como tendo um risco substancial de caducidade. O período relevante para aplicação da exclusão de diferimento de curto prazo não se baseia na data em que as opções são efetivamente exercidas, mas sim com base no período em que as opções podem ser exercidas nos termos do plano. O Cautionary Parte do Tale 409A ocupa cerca de 80 páginas dos regulamentos fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser ou quer evitá-lo completamente ou cumprir com suas exigências. Algumas estratégias podem ajudar. Para desconto ou não para desconto: Fair Market Value 409A depende de ou não uma opção de ações é descontado. Se uma opção de preço de exercício é igual ao valor justo de mercado na data em que a opção é concedida, a opção não é descontada e 409A não se aplica. Se sua empresa não pretende descontar o preço de exercício de suas opções de ações, É central para evitar as conseqüências negativas de imposto 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder as suas opções de compra de acções ao justo valor de mercado. Uma combinação de falta de supervisão e má execução levou a empresa a conceder essas opções a menos do que o justo valor de mercado, o que pode custar os destinatários dessas opções muitos milhões de dollars. Establishing justo valor de mercado pode ser problemático para startups e outras empresas privadas . Talvez o mais seguro waymdashand geralmente o mais caro waymdashto determinar justo valor de mercado é contratar um avaliador independente qualificado para realizar a avaliação. A avaliação deve ser realizada dentro de 12 meses a partir da operação de opção para satisfazer a primeira de três regras de safe-safe de avaliação sob 409A. Sob a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha os conhecimentos e experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios sob 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separado das abordagens de porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável com base em fatores específicos Identificados em 409A. Diferentemente corretamente implementado abordagens porto seguro, este método de avaliação está sujeita a contestação pelo IRS, por isso itrsquos críticos para desenvolver e salvar documentação detalhada do método utilizado para determinar a avaliação. Estabelecendo corretamente a data da concessão No caso de Sutardja, o comitê de remuneração da companhia aprovou a concessão de opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções no mesmo dia. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado era maior. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data de concessão, então as opções foram realmente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa e o destinatário tentaram corrigir o erro, era tarde demais porque as opções haviam sido exercidas. Por causa do impacto que a data da outorga e outros elementos do processo podem ter na determinação do valor justo de mercado e no cumprimento geral das regras 409A , As empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem planejados que regem a emissão de opções de ações. Itrsquos sempre é melhor prevenir problemas de conformidade do que tentar corrigi-los mais tarde. Mas para aquelas companhias que se encontram fora da conformidade com 409A, o IRS publicou a orientação (nos avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) em determinadas ações corretivas permitidas. Em última análise, se o problema pode ser corrigido e, em caso afirmativo, o quanto o alívio está disponível é tão complexo quanto o resto do 409A. Depende de vários fatores, incluindo a natureza do problema eo momento da correção. Para opções de ações que foram erroneamente concedidas a um valor inferior ao justo valor de mercado, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o justo valor de mercado (à data da concessão) no ano em que as opções foram concedidas. Para os beneficiários de opções que não são considerados insiders da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. Nos termos dos regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para as opções que foram exercidas. 409A é uma área particularmente complexa do código de imposto federal e, como Sutardja demonstra claramente, o custo do noncompliance pode ser oneroso. Se yoursquore considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obter grandes conselhos. Enquanto há muitas diferenças entre grandes e pequenos empregadores quando se trata de compensação de executivos, uma questão comum confrontado por empregadores de tamanhos variados é a forma de Definir o preço de exercício das opções de compra de ações. Ter um processo sadio para fixar o preço é importante porque os procedimentos falhados podem ter implicações fiscais de longo alcance e caras para o empregador eo empregado. Por que é importante para definir o preço de exercício corretamente Opções de ações com um preço de exercício não inferior ao justo valor de mercado da ação subjacente na data de concessão geralmente obter tratamento fiscal favorável em que tributação pode ser adiada para além da data de aquisição. As opções não qualificadas não são tributadas até o exercício, e as chamadas opções de ações ldquoincentiverdquo geralmente não são tributadas até que as ações adquiridas no exercício sejam vendidas. No entanto, todo esse possível diferimento fiscal será comprometido se o preço de exercício da opção for menor que o valor justo de mercado da ação objeto na data de concessão. A menos que a capacidade de exercer essa opção de compra de ações seja limitada a determinados eventos predeterminados ou datas específicas, a opção é tributada assim que ela é adquirida, independentemente do momento em que ela for exercida ou se ela se destina a ser uma ação não qualificada ou de incentivo opção. O titular da opção também está sujeito a um imposto de renda adicional de 20 e penalidades de juros sob as regras relativas à compensação diferida de acordo com a Seção 409A do Internal Revenue Code. Funcionários, membros do Conselho de Administração e certos consultores estão cobertos pela Seção 409A. O emitente da opção de compra de ações pode ser penalizado se não relatar a opção como tendo violado a Seção 409A e reter impostos em conformidade, ou se não considerar a opção como tendo sido concedido com desconto. Um caso recente, Sutardja v. Estados Unidos 1 demonstra a disposição do IRS para impor regras de opção de desconto sob a Seção 409A, a dificuldade de tentar corrigir as opções de desconto retroativamente eo custo potencial de obter a data de concessão e preço de exercício. Sutardja. O Comitê de Remuneração autorizou a outorga de opções de compra de ações ao Diretor Presidente em dezembro de 2003 e ldquoratificou em janeiro de 2004, depois que o preço das ações subiu significativamente desde dezembro de 2003. Inicialmente, Mas um comitê especial da Diretoria determinou posteriormente que a ratificação de janeiro de 2004 era de fato a data de concessão correta e que o maior preço da ação deveria ter sido usado para definir o preço de exercício. O Chief Executive Officer reembolsou a diferença de aproximadamente 5 milhões entre os preços de exercício inferior e superior, mas o IRS ainda afirmou que a concessão de opção foi não condicionada compensação diferida sujeita a penalidades nos termos da Seção 409A porque a opção tinha sido originalmente concedido com desconto. O Chief Executive Officer contestou a opinião do IRS, mas o Tribunal Federal de Reclamações concordou com o IRS. Os impostos e penalidades potenciais sob a Seção 409A neste caso eram mais de 5 milhões. Como o Preço de Exercício deve ser Definido para que uma Opção seja Isenta da Seção 409A Um requisito para as opções a serem isentas da Seção 409A é que o preço de exercício nunca seja inferior ao justo valor de mercado da ação subjacente na data da outorga da opção . Portanto, há duas questões-chave: em que data a opção é concedida eo que é o justo valor de mercado da ação subjacente naquela data? Quando é uma Data de Outorga Opcional? Uma opção é considerada como desconsiderada para fins da Seção 409A na data em que Que o emissor complete a ação societária necessária à criação do direito juridicamente vinculativo que constitui a opção. No mínimo, isso significa que o número máximo de ações que podem ser compradas eo preço mínimo de exercício deve ser fixo ou determinável e a classe de ações sujeitas à opção deve ser designada. Normalmente, a data de concessão será a data em que o Conselho de Administração ou o Comitê de Remuneração aprovar um prêmio de opção, a menos que designem uma data de concessão futura. Observe que a data da concessão pode ocorrer antes que o indivíduo que recebe a opção seja notificado, desde que não haja um atraso irrazoável entre a data da ação societária e a data em que a notificação é fornecida. Se um emitente impuser uma condição à concessão de uma opção, geralmente a data de concessão não ocorrerá até que a condição seja cumprida. No entanto, se a condição for a aprovação dos acionistas, sob 409A a data de concessão será determinada como se a opção não estivesse sujeita à aprovação dos acionistas. Como deve ser determinado o valor justo de mercado na data da concessão Para companhias negociadas publicamente, 409A permite que o valor justo de mercado seja estabelecido por qualquer método razoável usando preços de venda reais. Por exemplo, considera-se que todos os seguintes métodos são razoáveis: a última venda antes ou a primeira venda após a concessão, o preço de fechamento no dia de negociação antes ou o dia de negociação da concessão ea média aritmética dos preços altos e baixos No dia de negociação anterior ou no dia de negociação da subvenção. Um preço de venda médio durante um período especificado dentro de 30 dias antes ou 30 dias após a data de concessão também pode ser usado como o justo valor de mercado se a empresa compromete-se a conceder a opção com um preço de exercício fixado usando o preço médio de venda sobre o especificado Período anterior ao início do período. Para empresas privadas, o 409A fornece orientação menos específica. Isso exige que o valor justo de mercado seja estabelecido usando uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável. Embora isso possa soar como um padrão de indulgência, sua imprecisão pode trabalhar contra o contribuinte, uma vez que é o contribuinte que deve ser capaz de mostrar que os procedimentos Utilizados para estabelecer o justo valor de mercado eram razoáveis. Os regulamentos 409A incluem uma lista não-exclusiva de fatores que devem ser considerados em um método de avaliação razoável e afirmam que um método não é razoável se não levar em consideração na aplicação de sua metodologia ldquoall material de informação disponível para o valor da corporação. Rdquo Os regulamentos fornecem um roteiro possível para fixar um preço de exercício sob a forma de três métodos de ldquosafe harborrdquo que são presumidos razoáveis: Avaliação Independente. Uma avaliação independente que cumpra os requisitos de uma avaliação ESOP que seja feita dentro de 12 meses antes da data da concessão. Determinação Fatorial do Valor. Uma determinação do valor justo de mercado utilizando uma fórmula que atenda a determinadas diretrizes do IRS, desde que essa avaliação seja usada consistentemente para fins de todas as transferências de ações para o emissor ou qualquer acionista de 10 ou mais, Venda de todas ou substancialmente todas as ações do emissor. As diretrizes do IRS exigem geralmente que o preço das ações seja determinado usando uma fórmula, como um preço de fórmula com base no valor contábil, um múltiplo razoável de ganhos ou uma combinação razoável desses insumos. Empresas Líquidas de Arranque. Um método de avaliação aplicado ao estoque de uma empresa de start-up ilíquida que é evidenciado por um relatório escrito. O método deve levar em conta certos fatores especificados pelo IRS (como o valor dos ativos, o valor presente dos fluxos de caixa futuros antecipados, o valor de mercado objetivo e não discricionário do capital em entidades similares envolvidas em negócios ou negócios substancialmente semelhantes à empresa recente As transações no prêmio de controle de ações descontos por falta de liquidez e outros fins para os quais o método de avaliação é utilizado) e deve ser realizada por uma pessoa que a empresa razoavelmente determina está qualificada para realizar a avaliação com base nos conhecimentos significativos, Educação ou treinamento. Este presuntivo porto seguro está disponível para empresas que (i) não têm nenhum comércio ou negócio significativo que eles ou qualquer predecessor tenham conduzido por dez ou mais anos, (ii) não tenham qualquer classe de ações negociadas em um mercado de valores mobiliários estabelecido e ( Iii) não antecipar uma mudança de controle dentro de 90 dias após a data de concessão ou uma oferta pública inicial dentro de 180 dias após a data de concessão. Todas as três destas alternativas têm prós e contras, portanto, determinar qual deles faz sentido para qualquer emissor de opções de ações específicas depende da natureza do negócio issuerrsquos, o tamanho do programa issuerrsquos equidade e outros fatores. A avaliação independente fornece um alto nível de conforto e um padrão objetivo, mas pode ser caro. O porto seguro de fórmula pode ser menos caro em uma base contínua, mas pode ser um desafio inicialmente encontrar uma fórmula satisfatória para todos os fins e que permanecerá precisa ao longo do tempo. O porto ilíquido de arranque seguro também pode ser menos oneroso do que a avaliação independente, mas está disponível apenas para uma classe relativamente estreita de emitentes. Para exibir toda a formatação deste artigo (por exemplo, tabelas, notas de rodapé), acesse o original aqui. Opções de ações descontadas e código tributário Seção 409A: Um conto preventivo Na ecósfera de inicialização, as opções de ações são comuns. Eles são uma maneira de empresas jovens podem compensar a equidade de suor e salários inferiores ao mercado ou taxas de consultoria e, geralmente, proporcionar aos destinatários um incentivo de retenção ou desempenho na forma de uma participação no futuro da empresa. As regras fiscais para a maioria das opções são relativamente simples. Mas quando as opções são intencionalmente ou involuntariamente oferecidas em um desconto com um preço de exercício inferior ao justo valor de mercado na data em que as opções são concedidas é outra história. E que as empresas devem considerar cuidadosamente para evitar consequências fiscais adversas. O Impacto do Internal Revenue Code Seção 409A De acordo com o IRS, opções de ações descontadas se enquadram na Seção 409A do código de imposto federal que regem nonqualified planos de compensação diferida. Aqueles planos não qualificados que prevêem um diferimento de compensação. As opções de compra de ações com preço de exercício igual ou superior ao valor justo de mercado quando concedido estão isentas de 409A. 409A foi promulgada em 2004 para garantir que os destinatários das opções descontadas e outras formas de compensação diferida cumprem diretrizes rígidas sobre o calendário de seus diferimentos. Caso contrário, eles devem reconhecer a renda quando eles têm um direito juridicamente vinculativo para recebê-lo, mesmo que eles realmente não recebê-lo até algum dia no futuro. A cópia fina inclui uma excepção para diferimentos de curto prazo, quando a compensação é efectivamente recebida no prazo de dois meses e meio do final do ano em que já não existe um risco substancial de caducidade. Esses adiamentos de curto prazo não estão sujeitos a 409A. Para opções de ações sujeitas a 409A, os destinatários de opções têm flexibilidade limitada quando podem exercer suas opções sem violar as regras. As regras permitem que os destinatários exerçam opções com base em um número limitado de eventos desencadeantes, incluindo a aposentadoria ou outra separação de serviço, uma mudança no controle do negócio, deficiência, morte, uma emergência imprevista ou em uma data ou ano previamente especificado. Para aqueles que correm afoul de 409As regras, as penalidades são onerosas. Em geral, o montante total da compensação que foi diferido para o ano fiscal atual e todos os anos anteriores torna-se tributável. Essa compensação também está sujeita a uma penalidade de 20 por cento, acrescida de juros. Muitas das incertezas na aplicação do 409A decorrem do fato de que a lei não define especificamente o adiamento da compensação. As réguas e os pronunciamentos do IRS interpretaram consistentemente a frase para incluir opções conservadas em estoque da ação. No entanto, essas regras não foram testadas nos tribunais até este ano, quando o Tribunal Federal de Reclamações Federais concedeu um acórdão sumário parcial em Sutardja contra Estados Unidos. Esta decisão aborda vários argumentos jurídicos relativos à aplicação do 409A, deixando a questão factual de saber se as opções foram efectivamente descontadas para serem determinadas no julgamento. Consequências da decisão Sutardja Sutardja é particularmente significativa porque é a primeira decisão judicial sobre a aplicação da 409A a opções de stock com desconto. Como resultado de Sutardja. Temos agora a afirmação judicial das seguintes posições do IRS: As opções de ações descontadas estão sujeitas ao tratamento da Seção 409A como remuneração diferida não qualificada A data em que uma opção é concedida determina quando a remuneração é considerada como sendo ganha. A data em que uma opção é adquirida, e não a data em que é exercida, determina quando o beneficiário tem um direito juridicamente vinculativo à compensação. A data de vencimento também estabelece o momento em que a opção deixou de ser considerada como tendo um risco substancial de caducidade. O período relevante para aplicação da exclusão de diferimento de curto prazo não se baseia na data em que as opções são efetivamente exercidas, mas sim com base no período em que as opções podem ser exercidas nos termos do plano. O Cautionary Parte do Tale 409A ocupa cerca de 80 páginas dos regulamentos fiscais federais, o que dá uma indicação de quão complicado pode ser ou quer evitá-lo completamente ou cumprir com suas exigências. Algumas estratégias podem ajudar. Para desconto ou não para desconto: Fair Market Value 409A depende de ou não uma opção de ações é descontado. Se o preço de exercício das opções for igual ao justo valor de mercado na data em que a opção é concedida, a opção não é descontada e 409A não se aplica. Se a sua empresa não pretende descontar o preço de exercício das suas opções de acções, É central para evitar as conseqüências negativas de imposto 409A. No caso Sutardja, a empresa pretendia conceder as suas opções de compra de acções ao justo valor de mercado. Uma combinação de falta de supervisão e má execução levou a empresa a conceder essas opções a menos do que o justo valor de mercado, o que pode custar os destinatários dessas opções muitos milhões de dollars. Establishing justo valor de mercado pode ser problemático para startups e outras empresas privadas . Talvez o wayand o mais seguro e geralmente o wayto o mais caro determinar o valor de mercado justo seja empregar um avaliador independente qualificado para executar a avaliação. A avaliação deve ser realizada dentro de 12 meses a partir da operação de opção para satisfazer a primeira de três regras de safe-safe de avaliação sob 409A. Sob a segunda regra do porto seguro, as empresas iniciantes podem usar alguém que não seja um avaliador independente para realizar a avaliação, desde que a pessoa tenha os conhecimentos e experiência necessários e a avaliação satisfaça outros critérios sob 409A. O terceiro porto seguro envolve o uso de uma fórmula para determinar a avaliação, conforme prescrito na Seção 83 do código tributário federal. Separado das abordagens de porto seguro, as empresas podem usar uma aplicação razoável de um método de avaliação razoável com base em fatores específicos Identificados em 409A. Ao contrário corretamente implementado abordagens porto seguro, este método de avaliação está sujeita a contestação pelo IRS, por isso é crítico para desenvolver e salvar documentação detalhada do método utilizado para determinar a avaliação. Estabelecendo corretamente a data de concessão No caso Sutardja, o comitê de compensação da empresa aprovou a concessão de opção e estabeleceu o valor justo de mercado das opções na mesma data. Mas o comitê não ratificou formalmente essa concessão até quase um mês depois, quando o valor justo de mercado era maior. O tribunal determinou que a data de ratificação era a data de concessão, então as opções foram realmente concedidas a um preço com desconto. No momento em que a empresa eo destinatário tentaram corrigir o erro, era tarde demais porque as opções haviam sido exercidas. Por causa do impacto que a data da outorga e outros elementos do processo podem ter na determinação do valor justo de mercado e no cumprimento geral das regras 409A , As empresas devem desenvolver e seguir procedimentos bem planejados que regem a emissão de opções de ações. É sempre melhor prevenir problemas de conformidade do que tentar corrigi-los mais tarde. Mas para aquelas companhias que se encontram fora da conformidade com 409A, o IRS publicou a orientação (nos avisos 2008-113, 2010-6 e 2010-80) em determinadas ações corretivas permitidas. Em última análise, se o problema pode ser corrigido e, em caso afirmativo, quanto alívio é disponível é tão complexo como o resto do 409A. Depende de uma série de fatores, incluindo a natureza do problema eo momento da correção. Para opções de ações que foram erroneamente concedidas a um valor inferior ao justo valor de mercado, pode ser possível alterar o contrato de opção para eliminar o desconto. Geralmente, o preço de exercício pode ser aumentado para o justo valor de mercado (à data da concessão) no ano em que as opções foram concedidas. Para os beneficiários de opções que não são considerados insiders da empresa, esse período é estendido para incluir o ano seguinte. Nos termos dos regulamentos propostos, também pode ser possível alterar o contrato de opção antes do ano em que as opções são adquiridas. Independentemente disso, nenhuma ação corretiva é permitida para as opções que foram exercidas. 409A é uma área particularmente complexa do código de imposto federal e, como Sutardja demonstra claramente, o custo do noncompliance pode ser oneroso. Se você está considerando opções de ações ou outras formas alternativas de compensação, obter grandes conselhos. Compartilhar este: Este Web site é feito disponível pelo advogado ou o publisher da firma de lei para finalidades educacionais somente assim como para dar a informação geral e uma compreensão geral da lei, para não fornecer o conselho legal específico. Ao usar este site de blog você entende que não há nenhuma relação cliente advogado entre você eo editor do site. O site não deve ser usado como um substituto para o conselho legal competente de um advogado profissional licenciado em seu estado. Pensamentos e comentários sobre a lei das startups. Trazido a você por Davis Wright Tremaine
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